[스크랩] 송영곤 기본민강(개정증보판) 수정․보완 자료 (판례부분 참조하세요!) 1,2,3, 편집한 것임.

 

§ 기본민강(개정증보판) 보충자료③(2005. 8.)

§ 기본민강(개정증보판) 보충자료②(2005. 7.자)

§ 기본민강(개정증보판) 수정․보완 자료①(2005. 6.자)

* 아래 내용은 기본민강(개정증보판) 애독자를 위하여 만들어진 자료로서 이를 무단으로 이용하여 영리목적으로 활용하는 것은 엄금합니다(변호사 송영곤 알림).

【민법총칙】

○ 122면 내지 123면 「종중의 개념」 및 「종중의 구성」과 관련하여 아래 전원합의체 판결 참조

종중 구성원의 자격을 ‘성년 남자’만으로 제한하는 종래의 관습법은 이제 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다(대판(全合) 2005.7.21. 2002다1178).

*주의할 점(소급효 제한)

종중 구성원의 자격에 관한 대법원의 견해의 변경은 관습상의 제도로서 대법원판례에 의하여 법률관계가 규율되어 왔던 종중제도의 근간을 바꾸는 것인바, 대법원이 이 판결에서 종중 구성원의 자격에 관하여 위와 같이 견해를 변경하는 것은 그동안 종중 구성원에 대한 우리 사회일반의 인식 변화와 아울러 전체 법질서의 변화로 인하여 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하는 종래의 관습법이 더 이상 우리 법질서가 지향하는 남녀평등의 이념에 부합하지 않게 됨으로써 그 법적 효력을 부정하게 된 데에 따른 것일 뿐만 아니라, 위와 같이 변경된 견해를 소급하여 적용한다면, 최근에 이르기까지 수십 년 동안 유지되어 왔던 종래 대법원판례를 신뢰하여 형성된 수많은 법률관계의 효력을 일시에 좌우하게 되고, 이는 법적 안정성과 신의성실의 원칙에 기초한 당사자의 신뢰보호를 내용으로 하는 법치주의의 원리에도 반하게 되는 것이므로, 위와 같이 변경된 대법원의 견해는 이 판결 선고 이후의 종중 구성원의 자격과 이와 관련하여 새로이 성립되는 법률관계에 대하여만 적용된다고 함이 상당하다. 다만, 대법원이 위와 같이 종중 구성원의 자격에 관한 종래의 견해를 변경하는 것은 결국 종래 관습법의 효력을 배제하여 당해 사건을 재판하도록 하려는 데에 그 취지가 있고, 원고들이 자신들의 권리를 구제받기 위하여 종래 관습법의 효력을 다투면서 자신들이 피고 종회의 회원(종원) 자격이 있음을 주장하고 있는 이 사건에 대하여도 위와 같이 변경된 견해가 적용되지 않는다면, 이는 구체적인 사건에 있어서 당사자의 권리구제를 목적으로 하는 사법작용의 본질에 어긋날 뿐만 아니라 현저히 정의에 반하게 되므로, 원고들이 피고 종회의 회원(종원) 지위의 확인을 구하는 이 사건 청구에 한하여는 위와 같이 변경된 견해가 소급하여 적용되어야 할 것이다(대법관 6인의 별개의견 있음).

○(125면 「밑에서 2번째줄」에 아래 판례 추가)

한편 개인사찰에 있어서 창건주에 의하여 건립되었던 사찰건물이 그와 무관하게 멸실된 후 동일 용도의 사찰건물을 새로 건립하거나 산신각 등 추가적인 사찰건물이 필요하게 되어 이를 건립한 경우 창건주가 직접 그 건물들을 건립하지 아니하고 창건주에 의하여 임명된 주지가 주도하여 신도들의 시주를 주된 재원으로 하여 이를 건립하였다고 할지라도, 특정 신도가 대부분의 자금을 출연하고 건물의 소유권을 보유하되 사찰의 건물로만 제공한다는 등의 특별한 사정이 존재하지 않는 이상, 신도들의 시주와 건물 건립은 모두 그 사찰을 위하여 이루어진 것으로서 위 추가로 건립된 사찰건물들은 역시 「창건주」의 소유로 귀속된다(대판 2005. 6. 24. 2003다54971).

○ (216면 각주 97)에 아래 내용 추가)

한편 이와 관련하여 주의할 점은 파산자(채권자)가 파산선고 전에 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 통하여 가장채권을 보유하고 있다가 파산이 선고된 경우 상대방은 파산관재인에게 통정허위표시임을 들어 그 가장채권의 무효라고 주장할 수 없기는 하지만, 이를 제외하고 파산 전에 파산자와 상대방 사이에 형성된 실질적인 법률관계에 기초한 모든 항변사유까지 주장할 수 없는 것은 아니라는 점이다. 이와 관련하여 대법원은 파산선고 전 파산자가 대출을 하여 주면서, 대출채무자의 명의만 원고로 하되 그 대출금채무에 대하여 원고에게 책임을 지우지 않기로 합의하는 한편 대출금 채무의 담보를 위하여 실제 대출자 소유의 부동산에 원고를 채무자로 한 근저당권을 설정한 사안에서 “원고는 형식상으로는 대출금 채무에 대한 주채무자이지만 당사자 사이의 실질적인 관계에서는 최종적인 변제책임을 지는 주채무자가 아니라 그 채무를 변제할 경우 파산자가 실채무자에 대하여 가지는 채권 및 이에 관한 담보권을 당연히 대위행사할 수 있는 지위에 있음을 파산자에게 대항할 수 있다” 판시하였다(대판 2005. 5. 12. 2004다68366). 이해의 편의를 위해 가령 파산자(채권자)가 실채무자가 설정한 근저당권을 임의로 말소하였다고 하자. 제481조에 의한 법정대위자는 대위로 인하여 자신에게 이전될 담보의 보존 여부에 대하여 이해관계를 갖는데, 이러한 변제자의 이익을 보호하기 위하여 제485조는 채권자가 담보의 보존에 관한 책임을 게을리 했을 경우 변제자가 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면하도록 규정하고 있다. 따라서 위 사안의 경우 비록 상대방(채무자)은 파산관재인에게 위 대출채권이 가장채권임을 주장하여 지급을 거절할 수는 없지만, 제485조에 기해 책임면제의 항변(채무소멸의 항변)을 하여 대출금의 지급을 면할 수 있게 되는 것이다.

○ (217면 각주 98)-④ 내용을 다음과 같이 변경함)

④ 우선 위 대법원 판례의 요지 중 눈에 띠는 특징은 대법원은 ｢근저당권이 유효하게 성립하기 위한 요건｣의 하나로서 ｢근저당권 설정행위｣와 별도로 ｢근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위｣가 있어야 한다는 입장을 취하고 있다는 점이다(이에 반대하는 견해로는 김재형, 근저당권연구, 116면 참조). 다음으로, 대법원이 가압류권자가 승낙의 의사표시를 할 의무가 있을 수 있다고 판단한 이유는 피담보 채권에 관하여 당사자간 통정허위표시 자체가 있었음을 입증할 만한 증거가 없기 때문이다. 대법원의 입장을 전제로 할 경우 만일 ｢피담보채권의 성립 및 근저당권설정계약 양자 모두에 통정허위표시가 존재하는 경우｣에는 가압류권자는 제108조 제2항에서 말하는 선의의 제3자에 해당하여 채무자에게 ｢근저당권부 채권의 가압류권자｣로서 추심(우선변제)을 할 권한이 있다고 해야 한다. 그러나 판례 사안과 같이 피담보채권의 성립에 대해서는 통정허위표시가 없고,  단지 근저당권 설정계약에만 통정허위표시가 존재하는 경우에는 가압류권자는 근저당권 가압류의 부기등기의 말소에 응하여야 할뿐만 아니라, 일반채권자의 지위에도 채무자에게 채권을 추심할 수 없다고 해야 할 것이다.

○(248면 「5의 가.항」에 아래 판례추가)

다만 대법원에 따르면 사기에 의한 의사표시란 타인의 기망행위로 말미암아 착오에 빠지게 된 결과 어떠한 의사표시를 하게 되는 경우이므로 거기에는 의사와 표시의 불일치가 있을 수 없고 단지 의사의 형성과정, 즉 법률행위의 동기에 착오가 있는 것에 불과하며, 이 점에서 고유한 의미의 착오에 의한 의사표시와 구분된다고 한다. 그리하여 대법원은 신원보증서류에 서명․날인한다는 착각에 빠진 상태로 연대보증서류에 서명․날인한 행위는 「기명․날인의 착오」 또는 「서명의 착오」(어떤 사람이 자신의 의사와 다른 법률효과를 발생시키는 서면에, 그것을 읽지 않거나 올바르게 이해하지 못하고 기명․날인하는 표시상의 착오에 해당)에 해당하므로, 비록 위와 같은 착오가 제3자의 기망행위에 의하여 일어난 것이라 하더라도 그에 관하여는 사기에 의한 의사표시에 관한 법리(특히 민법 제110조 제2항)를 적용할 것이 아니라, 착오에 의한 의사표시에 관한 법리만을 적용하여 취소권 행사의 가부를 가려야 한다고 한다(대판 2005. 5. 27. 2004다43824).

* 기망에 의하여 법률행위 내용의 중요부분에 착오가 발생한 경우에 표의자는 선택적으로 취소권을 행사할 수 있고, 제109조가 성립할 수 없는 경우에는 제110조에 의하여 취소할 수 있다는 것이 통설의 입장인데(가령, 곽윤직, 민법총칙〔제7판〕, 242면 참조), 대법원은 통설과 다른 입장을 취하고 있는 것이 아닌가 생각됨.

○(268면 「차명계좌의 예금주」 부분에 아래 판례 추가)

대법원이 말하는 「명의인이 아닌 자에게 예금반환채권을 귀속시키기로 하는 명시적․묵시적 약정이 있었다는 특별한 사정」이 있는 경우로 인정된 예로는 (ⅰ) 출연자가 신협의 대표자에게 신협에 예탁하여 달라고 맡기면서 예금주는 출연자의 동생인 원고의 명의로 하되, 출연자 외에는 그 원리금을 인출하지 못하게 하여 대표자가 정기예탁금증서를 출연자에게 교부한 다음 그 이자를 출연자에게 계속하여 지급하여 온 경우(대판 1998. 11. 13. 97다53359), (ⅱ) 금융기관의 안내에 따라 예금명의자가 예금을 인출하지 못하도록 예금의 거래인감란에 출연자의 인감을 함께 날인한 경우(대판 2000. 3. 10. 99다67031), (ⅲ) 거래인감으로 출연자 명의의 인장을 등록하였으며, 그 비밀번호도 출연자 명의의 정기예탁금계좌와 같은 비밀번호를 사용하였을 뿐더러 예탁금에 대하여 매월 지급되는 이자와 만기시의 해지금을 출연자 명의로 개설된 은행 예금계좌에 자동이체하도록 신청한 경우(대판 2005. 6. 24. 2005다17877) 등이 있다.

○ (319면 ‘나.항’ 아래에 다음 판례 추가)

<미성년자가 신용카드거래 후 신용카드 이용계약을 취소한 경우의 법률관계>

미성년자가 신용카드발행인과 사이에 신용카드 이용계약을 체결하여 신용카드거래를 하다가 신용카드 이용계약을 취소하는 경우 미성년자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 이를 부당이득으로 상환할 책임을 진다(민법 제141조). 그런데 이 경우 반환의무의 대상이 되는 “현존하는 이익”이란 ‘가맹점과의 매매계약을 통하여 취득한 물품과 제공받은 용역 그 자체’인가 아니면 ‘그에 대해 지급해야 하는 금전 혹은 금전적 이득’인가? 이에 대해 대법원은 後者라는 입장을 취하고 있다(대판 2005. 4. 15. 2003다60297).

대법원은 그 근거로서 신용카드 이용계약이 취소됨에도 불구하고 신용카드회원과 해당 가맹점 사이에 체결된 개별적인 매매계약은 특별한 사정이 없는 한 신용카드 이용계약취소와 무관하게 유효하게 존속한다고 할 것이고, 신용카드발행인이 가맹점들에 대하여 그 신용카드대금을 지급한 것은 신용카드 이용계약과는 별개로 신용카드발행인과 가맹점 사이에 체결된 가맹점 계약에 따른 것으로서 유효하므로, 신용카드발행인의 가맹점에 대한 신용카드이용대금의 지급으로써 신용카드회원은 자신의 가맹점에 대한 매매대금 지급채무를 법률상 원인 없이 면제받는 이익을 얻었으며, 이러한 이익은 금전상의 이득으로서 특별한 사정이 없는 한 현존하는 것으로 추정된다는 점을 들고 있다.

○(349면 「5년의 소멸시효 적용을 받는 상사채권」과 관련하여 아래 내용을 보충함)

① 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조에서 정한 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함된다(대판 2000. 5. 12. 98다23195).

② 또한 상법 제5조 제2항, 제1항, 제47조 제1항, 제2항의 규정에 의하면 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 보고, 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보며, 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되므로, 회사가 한 행위는, 반증이 없는 한, 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되는 것이고, 회사가 그 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 본다(대판 2005. 5. 27. 2005다7863; 이 사건 약정은 상인인 피고를 기준으로 볼 때에 상사채권인 차용금 채무자에 대한 채권을 그 연대보증인인 원고로부터 변제받은 것으로 하고 상사채무인 대출금채무를 원고로 하여금 변제하도록 하는 내용의 약정이라고 할 것이므로 상행위라고 본 사례).

○ 349면 위에서 6번째 줄 「상사채권」과 관련하여 아래 판례 참조

신용협동조합이 설립목적상 비영리법인이라고 하더라도 「조합원이 아닌 비조합원에 대한 이자수입을 목적으로 한 장기간에 걸친 대출행위」는 상법 제46조 제8호의 여신행위를 영업으로 한 경우에 해당하여 상행위로 보는 것이 타당하다(대판 2005.7.22. 2002다63749).

○ (358면 Ⅴ. 소멸시효의 消滅時效의 抗辯과 信義則 違反 항목에 다음 내용 추가)

다만 위와 같은 일반적 원칙을 적용하여 법이 두고 있는 구체적인 제도의 운용을 배제하는 것은 법해석에 있어 또 하나의 대원칙인 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로 그 적용에는 신중을 기하여야 한다(대판 2005. 5. 13. 2004다71881).

한편 대법원은 국가에게 국민을 보호할 의무가 있다는 사유만으로 국가가 소멸시효의 완성을 주장하는 것 자체가 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용에 해당한다고 할 수는 없으므로, 국가의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하고 권리남용에 해당한다고 하려면 위에서 서술한 특별한 사정이 인정되어야 한다고 하였다(대판 2005. 5. 13. 2004다71881; 학도의용군 복무자를 다시 현역으로 복무케 하였음을 이유로 하는 손해배상청구 소송에서 피고의 소멸시효 항변을 배척한 원심을 파기한 사례).

【물권법】

○ 468면 위에서 12번째 줄에 이어서 아래 판례 추가

⑤ 구민법 당시 부동산을 매수하였으나 민법 시행일로부터 6년 내에 등기하지 아니한 경우에는 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 위 매매에 의하여 취득한 부동산의 소유권을 상실하고, 이러한 민법 부칙 제10조 제1항의 규정은 법률행위의 당사자뿐만 아니라 제3자에 대한 관계에서도 적용된다(대판 1967. 11. 28. 67다1879, 대판 1992. 9. 1. 92다24851 등). 따라서, 甲이 이 사건 부동산을 매수하였다고 하더라도 민법 부칙 제10조 제1항에서 정한 기간 내에 소유권등기를 마치지 않은 이상, 그 공동상속인인 원고 등은 피고에 대하여 위 각 부동산의 소유권을 주장할 수 없게 됨으로써 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구도 할 수 없다(대판 2005.7.29. 2003다46130).

○ 536면 위에서 8번째 줄 다음에 아래 판례 추가

다만 예외적으로 시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 전점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼는 것이 허용되고(대판 1998.5.12. 97다8496), 이는 소유권에 변동이 있더라도 그 이후 계속해서 취득시효기간이 경과하도록 등기명의자가 동일하다면 그 소유권 변동 이후 전 점유자의 점유기간과 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에 있어서도 마찬가지이다(대판 1998.5.12. 97다34037).

○(536면 「나의 (1). (가).항」에 아래 판례 추가)

점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 「시효완성 당시의 소유자」를 상대로 한다. 그런데 만일 시효완성 당시의 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효인 경우에는 어떻게 되는가? 이에 대법원은 원칙적으로 무효인 등기의 명의인은 상대방이 될 수 없고(대판 1999. 2. 23. 98다59132 등), 이 경우 시효취득자는 소유자를 대위하여 위 무효등기의 말소를 구하고 다시 위 소유자를 상대로 취득시효완성을 이유로 한 소유권이전등기를 구해야 한다는 입장이다.

그러나 예외적으로 진정한 소유권자를 확인할 방법이 전혀 없는 경우(가령 토지조사부가 작성되었으나 그 토지조사부의 소유자란이 완전히 찢겨져 나가 사정명의인을 전혀 확인할 수 없게 된 경우)에는 취득시효완성 당시의 소유명의인을 상대로 직접 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 한다(대판 2005. 5. 26. 2002다43417).

○ (562면 「일조방해」 항목에 아래 판례 추가)

③ 「건물 건축공사의 수급인」은 도급계약에 기한 의무이행으로서 건물을 건축하는 것이므로 원칙적으로 일조방해에 대하여 손해배상책임이 없다. 다만 (ⅰ) 수급인이 스스로 또는 도급인과 서로 의사를 같이하여 타인이 향수하는 일조를 방해하려는 목적으로 건물을 건축한 경우, (ⅱ) 당해 건물이 건축법규에 위반되었고 그로 인하여 타인이 향수하는 일조를 방해하게 된다는 것을 알거나 알 수 있었는데도 과실로 이를 모른 채 건물을 건축한 경우, (ⅲ) 도급인과 사실상 공동 사업주체로서 이해관계를 같이하면서 건물을 건축한 경우 등 특별한 사정이 있는 때에는 수급인도 일조방해에 대하여 손해배상책임을 진다(대판 2005. 3. 24. 2004다38792).

○ 565면 밑에서 3번째 줄 아래 다음 판례 추가(작은 글씨로 처리)

통상 주위토지통행권에 관한 분쟁은 통행권자와 피통행지의 소유자 사이에 발생하나, 피통행지의 소유자 이외의 제3자가 일정한 지위나 이해관계에서 통행권을 부인하고 그 행사를 방해할 때에는 그 제3자를 상대로 통행권의 확인 및 방해금지 청구를 하는 것이 통행권자의 지위나 권리를 보전하는 데에 유효·적절한 수단이 될 수 있다(대판 2005.7.14. 2003다18661; 피고는 OO아파트의 입주자와 사용자들이 단지 내 아파트 및 부대시설을 관리할 목적으로 동별 세대수에 비례하여 선출한 대표자들로 구성된 「입주자대표회의」로서 관리사무소 직원들을 동원하여 원고들 주장의 주위토지통행권을 부인하고 그 행사를 방해하여 왔으므로 원고들로서는 이와 같은 피고를 상대로 주위토지통행권의 확인 및 방해금지를 청구하는 것이 자신들의 지위나 권리를 보전하는데 유효·적절한 수단이 될 수 있어 소의 이익이 있다고 판단한 사례).

○ 569면 위에서 12번째 줄 내용에 이어 아래 대법원 판례 추가

다만 대법원은 당해 통행로 부분에 사용․수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 알면서 그 토지의 소유권을 승계취득한 자는, 특별한 다른 사정이 없는 한, 원칙적으로 그 토지에 대한 독점적․배타적 사용․수익을 주장할 만한 정당한 이익을 갖지 않으므로 원소유자와 마찬가지로 분할토지의 소유자들의 무상통행을 수인하여야 할 의무를 진다고 한다(대판 1998.3.10. 97다47118).

○ 575면 밑에서 9번째 줄 문장을 아래와 같이 추가함

집합건물법에 의해 구분소유가 성립되기 위해서는 1동의 건물이 ｢構造上의 獨立性｣과 ｢使用上의 獨立性｣을 갖고 있어야 할 뿐만 아니라, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 「구분행위」가 있어야만 한다(대판 1999.7.27. 98다35020, 대판 1999.7.27. 98다32540).

○ (585면 마지막에 아래 판례 추가)

<재건축조합이 재건축결의의 내용을 변경할 경우 그 의사정족수와 서면결의의 가능성 여부>

① 재건축조합은 기존 재건축결의의 내용을 변경하고자 할 경우에는 집합건물법 제47조 제2항을 유추적용하여 ‘조합원 4/5 이상의 결의’가 필요하다(대판(全合) 2005. 4. 21. 2003다4969; 기존에는 조합원 전원의 합의가 필요하다고 했음).

② 위 결의는 “서면결의”로도 가능함(위 같은 판례; 집합건물법 제41조 제1항 유추적용). 대법원은 그 논거로 재건축조합은 대체로 그 조합원의 수가 많고, 재건축에 대한 관심과 참여 정도가 조합원에 따라 현격한 차이가 있으며, 재건축의 과정이 장기간에 걸쳐 복잡하게 진행될 뿐만 아니라 재건축 대상인 건물이 일단 철거된 후에는 조합원의 주거지가 여러 곳으로 분산되는 등의 사정이 있다는 점을 들고 있다.

다만 의결정족수에 영향을 미칠 우려가 있을 정도의 조합원들의 참여기회가 원천적으로 배제된 채 서면합의가 이루어지거나, 조합원 5분의 4 이상의 자의에 의한 합의가 성립되었다고 인정할 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 예외로 함.

○(585면 맨 나중에 「재건축 결의」 관련 판례 추가)

① 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 제3항, 제4항에 의하면 ‘재건축의 결의를 할 때에는 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항과 신건물의 구분소유권의 귀속에 관한 사항을 정하여야 하고, 위와 같은 사항은 각 구분소유자 간의 형평이 유지되도록 정하지 아니하면 아니된다’고 규정하고 있으므로, 재건축의 결의가 위와 같은 사항에 관하여 각 구분소유자 간의 형평에 반하는 경우에는 이러한 재건축 결의는 특별한 사정이 없는 한 무효이다(대판 2005. 6. 9. 2005다11404; 기존 아파트 상가의 위치 이전으로 피고가 분양받을 3개 점포 중 2개 점포는 기존 다른 건물에 가려져 아파트 단지 앞 외부도로에서 보이지 않게 된다면 그 재산적 가치의 하락 및 영업손실을 족히 예상할 수 있다고 할 것이고, 이는 재건축으로 인한 이익은 피고를 제외한 구분소유자 모두가 향유하는 반면 그것을 가능하게 한 기존 상가의 위치 이전으로 인한 손실은 피고가 부담하게 되는 결과가 되므로 구분소유자들과의 형평에 현저히 어긋날 여지가 있다고 판단한 사례).

② ‘물가의 변동 등 변화하는 건축 경기 등의 상황에 따라 통상적으로 예상될 수 있는 합리성 있는 범위를 초과하는 주택의 공급가격의 변동’은 철거 및 건축비용의 개산액과 비용분담에 관한 사항을 정한 재건축결의의 내용을 변경하는 것에 해당한다(대판 2005. 6. 23. 2004다3864; 내부마감시설의 선택사양을 조합원들에게 강제함으로써 조합원들에게 추가되는 경제적 부담은 기본형을 선택할 때의 경제적 부담과 비교하여 통상 합리적으로 예상할 수 있는 범위를 초과하여 조합원들에게 경제적인 부담을 가중시키는 것으로 재건축 결의의 변경에 해당한다고 한 사안).

○ 589면 밑에서 2번째 줄 아래 내용에 판례번호 추가할 것

(ⅱ) 불법점유를 이유로 한 건물명도청구에 있어서는 ｢현실적으로 불법점유하고 있는 사람｣을 상대로 해야 하고, 이미 다른 사람에게 그 점유물을 인도하여 현실적으로 점유를 하지 않는 자를 상대로 건물명도를 청구할 수 없다고 한 경우(대판 1969.2.4. 68다1594, 대판 1999.7.9. 98다9045, 대판 2000.4.7. 99다68768)도 있다.

○ 601면 위에서 17번째 줄 아래 내용에 판례번호 추가할 것

① 점유자의 비용지출 후에 소유자가 교체되었다면 ｢현재의 소유자｣가 책임을 진다(대판 2003.7.25. 2001다64752; 이영준, 김형배, 양창수).

○ 617면 위에서 13번째 다음에 아래 판례 추가

공유자간의 공유물에 대한 사용수익, 관리에 관한 특약은 공유자의 특정승계인에 대하여도 당연히 승계되며, 위와 같은 특약 후에 공유자에 변경이 있고 특약을 변경할 만한 사정이 있는 경우에는 공유자의 지분의 과반수의 결정으로 기존 특약을 변경할 수 있다(대판 2005.5.12. 2005다1827).

○ 625면 위에서 6번째 줄 내용에 이어서 아래 판례 추가(구분소유적 공유의 성립)

구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있다. 한편 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유․사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정 부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 아니한 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없다(대판 2005.4.29. 2004다71409).

○(688-689면 전세권의 소멸원인과 관련하여 아래 판례 참조)

<전세기간의 만료와 전세권의 소멸>

① 존속기간이 있는 전세권은 그 기간의 만료로 인하여 당연히, 즉 말소등기를 하지 않아도 소멸한다(대판 1999.9.17. 98다31301). 다만 주의할 점은 이처럼 전세기간의 만료로 인해 당연히 소멸하는 전세권은 용익물권적 권능만이고, 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위 내에서는 전세금의 반환시까지 그 전세권설정등기의 효력이 계속 존속한다는 점이다(대판 2005. 3. 25. 2004다66490).

*참고로 과거 대법원은 전세기간이 만료한 경우 단지 전세권이 당연히 소멸한다고만 판시했었는데, 위에서 살펴본 것처럼 최근에는 전세권의 용익물권적 권능과 담보물권적 권능을 구분하여 달리 보고 있다(각주 104 참조할 것).

② 이와 같이 존속기간의 경과로서 본래의 용익물권적 권능이 소멸하고 담보물권적 권능만 남은 전세권에 대해서도 그 피담보채권인 전세금반환채권과 함께 제3자에게 이를 양도할 수 있다. 다만 이 경우 민법 제450조 제2항 소정의 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도절차를 거치지 않는 한 위 전세금반환채권의 압류․전부 채권자 등 제3자에게 위 전세보증금반환채권의 양도사실로서 대항할 수 없다(위 같은 판례).

○ 734면 맨 마지막에 아래 내용 추가

④ 질권의 목적이 된 채권이 금전채권인 경우 채권질권의 효력은 질권의 목적이 된 채권의 지연손해금 등과 같은 부대채권에도 미친다. 따라서 채권질권자는 질권의 목적이 된 채권과 그에 대한 지연손해금채권을 피담보채권의 범위에 속하는 자기채권액에 대한 부분에 한하여 직접 추심하여 자기채권의 변제에 충당할 수 있다(대판 2005.2.25. 2003다40668; 질권자가 질권을 실행하여 제3채무자에게 입질채권을 직접 청구한 경우, 제3채무자는 질권설정금액을 한도로 하여 피담보채권 및 그에 대한 약정연체이율에 의한 지연손해금을 지급하여야 한다고 판단하여, 질권 실행 이후부터는 민·상법에 따른 일반적인 지체책임만을 부담한다고 한 원심판결을 파기환송한 사례).

○ 746면 밑에서 9번째 줄 내용에 대한 보충설명

일부 애독자들께서 ‘다만 증축건물이 타인의 권원에 의하여 부합되고 거래관념상 독립성이 인정되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 증축건물은 타인의 소유권에 속하므로 저당권의 효력이 미치지 않는다(대판 1985.12.24. 84다카2428)’는 내용과 관련하여 ‘적시된 판례의 내용은 위 서술내용과 전혀 무관하다’라는 지적을 하고 있음. 이에 대해 아래와 같이 보충설명함.

* 위 84다카2428 판결에 따르면 “부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다”고 하는바, 판결요지에 비추어 볼 때 증축건물이 타인의 권원에 의하여 부합되고 거래관념상 독립성이 인정되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 증축건물은 타인의 소유권에 속한다고 해석된다.

○(749면 「나의 (1)항」에 아래 판례 추가)

피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 설령 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있고, 다만 채무자는 경매절차의 이해관계인으로서 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다는 사유를 들어 경매개시결정에 대한 이의나 즉시항고절차에서 다툴 수 있다. 다만 위와 같은 이의 혹은 즉시항고 절차에 의하여 경매절차가 실효되지 아니한 이상 위 경매절차는 적법하며, 그 경매신청인(피담보채권의 양수인)은 양수채권의 변제를 받을 수 있다(대판 2005. 6. 23. 2004다29279; 이러한 법리는 양수인의 경매신청이 이중경매로서 선행경매절차가 취소되지 아니하고 종료되어 실제로 매각절차에 나아가지 못한 채 종결되었다고 하더라도 마찬가지이다).

○(750-752면 ‘다. 우선순위’ 항목과 관련하여 아래 판례 참조)

① 저당부동산이 저당권설정자로부터 제3자에게 양도되었는데 위 저당권설정자에게 저당권에 우선하여 징수당할 아무런 조세의 체납이 없었다면 설령 양수인인 제3자에 대하여 부과한 국세 또는 지방세가 법정기일이 앞선다거나 당해세라고 하더라도 위 저당권자에 우선하여 징수할 수 없음(대판 1991. 9. 24. 88다카8385, 대판 1994. 3. 22. 93다49581 등); 이는 위 부동산의 원 저당권자의 담보목적물의 담보가치에 대한 기대를 보호하기 위한 것임.

② 이러한 법리는 저당부동산의 양도와 함께 설정자인 양도인, 양수인 및 저당권자 등 3자의 합의에 의하여 저당권자와 양도인 사이에 체결되었던 저당권설정계약상의 양도인이 가지는 계약상의 채무자 및 설정자로서의 지위를 양수인이 승계하기로 하는 내용의 계약인수가 이루어진 경우라고 하여 달리 볼 것이 아니다(대판 2005. 3. 10. 2004다51153).

* 위 판례는 참조만 하시기 바랍니다. 사법시험에 출제될 수 있는 성격의 판례는 아닌 것으로 판단됩니다.

○ 753면 위에서 15 내지 20째 줄 「토지저당권자의 일괄경매청구권 요건」과 관련하여 아래 판례들을 추가함

토지와 그 지상건물의 소유자가 이에 대하여 공동저당권을 설정한 후 건물을 철거하고 그 토지상에 새로이 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에는 건물이 없는 나대지상에 저당권을 설정한 후 그 설정자가 건물을 축조한 경우와 마찬가지로 저당권자는 그 토지와 신축건물의 일괄경매를 청구할 수 있다(대결 1998.4.28. 97마2935). 다만 저당권설정자로부터 토지 및 구건물을 매수한 제3자가 구건물을 철거하고 신축건물을 축조한 경우에는 일괄경매청구권이 부정된다고 한다(대결 2003.3.19. 2001마2199).

○ 753면 밑에서 1번째 줄 이하 내용(집행법원의 일괄경매결정권)은 삭제하거나 참조사항으로 참고만 할 것(민법상 일괄경매청구권과는 전혀 무관한 내용임에도 불구하고 내용이 들어가 있음; 아래 내용 참조)

*「민사집행법상 이해관계인 일괄매각결정 신청권」과 「민법상 일괄경매청구권」의 비교  -민사집행법상의 일괄매각신청권(민사집행법 제98조 이하)은 경매신청인에 의하여 경매신청이 이루어져 이미 매각의 대상으로 된 부동산이 여러 개 있는 경우에 이해관계인이 그 부동산 등을 일괄하여 매각할 것을 집행법원에 신청하는 이른바 「절차법상의 신청권」에 해당함에 비하여, 민법 제365조의 일괄경매청구권은 원래 경매의 대상이 되지 아니하는 건물에 대하여 토지와 함께 일괄경매할 것을 청구할 수 있는 「실체법상의 청구권」이다.

○ 755면 위에서 11번째 줄 동그라미 3번의 내용 수정

토지위에 지상권이 ---> 저당권이

○ 762면 법조문 수정

-위에서 4번째 줄 및 위에서 16번째 줄에서 ‘496조’로 되어 있는 것은 ‘469조’로 변경

○(767면 「아래에서 2번째 줄」에 다음 사항 추가)

저당권 양도의 합의에는 ‘저당권의 양수․양도 받는 당사자’ 사이에 있으면 족하고, 그 외에 ‘채무자’나 ‘물상보증인’ 사이에까지 있어야 하는 것은 아니다(대판 2005. 6. 10. 2002다15412).

○ 776면 위에서 6번째 일부 문장(줄친 단어인 ‘따라’) 삭제

후순위저당권자는 마치 위 1번 저당권상에 따라 제370조, 제342조의 규정에 의하여 물상대위를---

○ 811면 위에서 2번째 아래에 다음 판례 추가

대법원에 따르면, 양도담보권자가 정산절차를 이행하지 않은 이상 양도담보물의 소유권을 취득할 수 없고, 가령 본등기 이후 10여 년 동안이나 제세공과금을 납부하는 등 대외적으로 소유권을 행사해 오는 동안 양도담보설정자나 채무자가 정산절차의 이행을 촉구하거나 나아가 피담보채권의 변제를 조건으로 가등기 및 본등기의 말소를 요구하지 않았다고 하더라도 이를 두고 묵시적 대물변제 또는 귀속정산이 이루어졌다고 할 수는 없다고 한다(대판 2005.7.15. 2003다46963).

【채권총론】

○(924면 「4의가. ②항」 및 929면 「1의 ②항」에 아래 판례추가)

다만 채권자가 ‘수익자’를 상대로 사해행위의 취소를 구하는 소를 이미 제기하여 승소 판결을 선고받아 확정되었더라도 채권자가 그 소송과는 별도로 ‘전득자’에 대하여 채권자취소권을 행사하여 원상회복을 구하기 위하여는 민법 제406조 제2항에서 정한 기간 안에 전득자에 대한 관계에 있어서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하는 청구를 하지 않으면 안 된다(대판 2005. 6. 9. 2004다17535; 원고가 수익자를 상대로 사해행위 취소소송을 제기하여 승소판결을 받았다면 그 소제기 무렵에 사해행위임을 알고 있었다고 할 것이므로 그로부터 1년이 경과한 후 전득자인 피고를 상대로 원상회복 청구만을 구하는 청구를 한 것은 제소기간이 도과된 후에 제기된 것이어서 부적법하다고 본 사례).

○(925면 「(3)의 (가)항」에 아래 판례 추가)

③ 공동저당권이 설정된 수 개의 부동산 전부가 사해행위에 해당하는 하나의 매매계약으로 동일인에게 일괄 양도되었는데 그 이후에 변제 등에 의하여 공동저당권이 소멸한 때에도 ‘그 부동산의 가액으로부터 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도 내에서’ 매매계약을 일부 취소하고 그 가격에 의한 배상을 명하여야 한다. 이때 그 취소에 따른 배상액의 산정은 「목적 부동산 전체의 가액에서 공동저당권의 피담보채권 총액을 공제하는 방식」으로 함이 상당하다(대판 2005. 5. 27. 2004다67806; 참고로 사해행위로 되는 매매계약이 공동저당 부동산의 일부를 목적으로 할 경우에는 그 부동산 가액에서 공제하여야 할 피담보채권액을 산정하는 작업이 선행되어야 하는데, 여기서 말하는 피담보채권액이란 「공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채무액을 안분한 금액」이 된다; 대판 2003. 11. 13. 2003다39989 참조, 기본민강 919면).

○ (929면 4. 중복제소․기판력의 문제 항목에 아래 판례 추가)

한편 다른 채권자가 제기한 동일한 사해행위에 대한 채권자취소소송 사건에서 대상 부동산의 시가를 다시 감정한 결과 이전 소송의 확정판결에서 인정한 시가보다 평가액이 증가되었다 하더라도, 그 증가된 부분을 위 종전 확정판결에서 인정한 부분과 중첩되지 않는 부분으로 보아 이에 대하여 다시 가액배상을 명할 수는 없다(대판 2005. 3. 24. 2004다65367).

○ (930면 ‘취소원인을 알았는지 여부에 대한 주요 대법원판례 정리’에 아래 판례 추가)

(ⅳ) ‘채무자에게 사해의사가 있었음’을 알았다고 볼 수 있는지와 관련하여 대법원은 원고가 가압류를 하면서 취소를 구하는 사해행위인 근저당권이 설정된 사실을 알았고 또한 동일 채무자의 다른 사해행위에 대하여 취소소송을 제기하여 승소한 1심 판결문을 송달받았다면 위 사실을 알았다고 봄이 상당하다고 한다(대판 2005. 3. 25. 2004다66490).

○(930면 「제척기간」 항목에 아래 판례 추가)

⑤ 공동저당권이 설정된 수 개의 부동산에 관한 일괄 매매행위가 사해행위에 해당함을 이유로 그 매매계약의 전부 취소 및 그 원상회복으로서 각 소유권이전등기의 말소를 구하다가 사해행위 이후 저당권이 소멸된 사정을 감안하여 법률상 이러한 경우 원상회복이 허용되는 범위 내의 가액배상을 구하는 것으로 청구취지를 변경하면서 그에 맞추어 사해행위 취소의 청구취지를 변경한 경우에는 하나의 매매계약으로서의 당해 사해행위의 취소를 구하는 소 제기의 효과는 그대로 유지되고 있다고 봄이 상당하다. 따라서 비록 취소소송의 제척기간이 경과한 후에 당초의 청구취지변경이 잘못 되었음을 이유로 다시 위 매매계약의 전부취소 및 소유권이전등기의 말소를 구하는 것으로 청구취지를 변경한다 해도 최초 소 제기시에 발생한 제척기간 준수의 효과에는 영향이 없다(대판 2005. 5. 27. 2004다67806).

○ (985면 ‘분별이익의 내용’에 아래 내용 추가)

<일부보증과 분별의 이익>

① 일부보증에서 분별의 이익이 인정될 경우(인정할 수 없다는 견해도 있음) 그 부담부분은 어떠한 방법으로 산정할 것인가? 물론 당사자 사이에 이에 관한 특약이 있다면 그에 따를 것이나 문제는 특약이 없는 경우이다. 이에 관하여 대법원은 최근 “수인의 보증인이 주채무자의 채무를 일정한 한도에서 보증하기로 하는 이른바 일부보증을 한 경우에 보증인 중 1인이 채무의 전액이나 자기의 부담부분 이상을 변제함으로써 다른 보증인의 책임한도가 줄어들게 되어 공동으로 면책이 되었다면 다른 보증인에 대하여 구상을 할 수 있고(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다59071 판결 등 참조), 그 부담부분의 비율에 대하여는 그들 사이에 특약이 있으면 당연히 그에 따르되 그 특약이 없는 경우에는 「각자 보증한도액의 비율」로 부담하게 된다”고 판시하였는바(대판 2005. 3. 11. 2004다42104), 일응 「주채무액에 대한 각자의 보증한도액의 비율을 곱하는 방식」을 취하고 있는 것으로 이해된다.

② 이해를 위해 채무총액 1,000만원에 대하여 甲은 전액보증을, 乙은 700만원의 한도에서, 丙은 300만원의 한도에서 일부보증을 하였다고 가정하여 보자. 「주채무액에 대한 각자의 보증한도액의 비율을 곱하는 방식」에 따르면 甲․乙․丙은 주채무액을 각자의 보증한도액의 비율, 즉 1,000:700:300의 비율로 부담한다고 보아, 그 부담비율을 주채무총액에 곱하여 산정한다. 따라서 甲은 500만원(=1,000만원×1,000/2,000), 乙은 350만원(=1,000만원×700/2,000), 丙은 150만원(=1,000만원×300/2,000)을 각자 부담하게 된다. 

만일, 丙이 300만원을 변제하였다면 丙은 甲․乙을 상대로 얼마큼씩 구상할 수 있을 것인가? 공동보증인 중 1인이 변제를 한 후 다른 공동보증인에게 구상을 하려면 ‘부담비율의 적용에 의하여 산출된 금액’을 넘는 출연행위를 하여 다른 공동보증인들이 공동으로 면책되어야 한다. 위 사례의 경우 丙은 300만원을 변제했다고 하므로, 부담부분을 넘는 변제로서 甲․乙을 공동으로 면책시킨 것이 된다. 위에서 살펴본 바와 같이 丙의 부담금액은 150만원이므로, 나머지 150만원에 대해서만 구상할 수 있고, 甲․乙은 자신들의 보증한도액의 비율대로 이를 분담해야 한다. 그 결과 甲은 88.24만원(=150만원×1,000/1,700 ; 소수점 이하 반올림), 乙은 61.76만원(150만원×700/1,700 ; 소수점 이하 반내림)을 분담해야 한다.

* 위에 관한 보다 상세한 내용은 민법의 쟁점(Ⅰ)(개정3판), 설문59-2(공동보증) 참조하시기 바랍니다.

○ 1022면 위에서 3번째 줄에 아래 판례 추가할 것

다만 대법원은 채무자와 제3자가 채무인수계약을 하고 이에 채권자가 승낙을 한 경우 인수인이 채무인수계약을 적법하게 취소하려면 채권자의 승낙이 있거나 혹은 채권자가 위 인수계약에 승낙할 당시 채무인수인의 취소권유보를 승낙하였다는 등의 특별한 사정이 있어야 한다는 입장을 취하고 있다(대판 1962.5.17. 62다161).

○(1083면 「작은 글씨 마지막 부분」에 아래 판례 추가)

제3채무자가 채권양도 등과 압류경합 등을 이유로 공탁한 경우에 제3채무자가 「변제공탁」을 한 것인지, 「집행공탁」을 한 것인지, 아니면 「혼합공탁」을 한 것인지는, 피공탁자의 지정여부․공탁의 근거조문․공탁사유․공탁사유신고 등을 종합적·합리적으로 고려하여 판단하는 수밖에 없다(대판 2005. 5. 26. 2003다12311; 임차보증금을 일부 양수한 자의 요구에 따라 임대인이 임차인과 채권양수인을 공동전세권자로 한 전세권설정등기를 해 준 후 임차인의 채권자들이 임차보증금 또는 전세보증금채권을 압류·가압류하였고, 임대인이 채권양도와 압류경합을 이유로 공탁하면서 피공탁자를 기재하지 아니하고 공탁근거조문으로 구 민사소송법 제581조만을 기재하였으며, 공탁원인사실에 채권자를 알 수 없어 공탁한다는 취지를 기재하지 아니한 경우 위 공탁은 집행공탁이라고 봄이 상당하고 변제공탁으로서의 효과는 없다고 한 사례).

【채권각론】

○(1171면 「밑에서 4번째 줄」에 아래 판례 추가)

한편 제3자가 악의라는 사실의 주장․입증책임은 계약해제를 주장하는 자에게 있다(대판 2005. 6. 9. 2005다6341).

○ 1240면 사용대차의 종료와 관련하여 아래 판례 참조

-민법 제613조 제2항에 의하면 사용대차에 있어서 그 존속기간을 정하지 아니한 경우에는 차주는 계약 또는 목적물의 성질에 의한 사용․수익이 종료한 때에 목적물을 반환하여야 하나, 현실로 사용․수익이 종료하지 아니한 경우라도 사용․수익에 충분한 기간이 경과한 때에는 대주는 언제든지 계약을 해지하고 그 차용물의 반환을 청구할 수 있는 것임. 

-민법 제613조 제2항 소정의 사용수익에 충분한 기간이 경과하였는지의 여부는 사용대차계약 당시의 사정, 차주의 사용기간 및 이용 상황, 대주가 반환을 필요로 하는 사정 등을 종합적으로 고려하여 공평의 입장에서 대주에게 해지권을 인정하는 것이 타당한가의 여부에 의하여 판단하여야 함(대판 2005.7.8. 2004다35342; 이 사건 납골당 건물이 용이하게 해체할 수 없는 견고한 건물인 점, 이 사건 납골당 건물에 현재 1,591기의 유골이 안치되어 있는 점, 피고가 새로 건립예정인 납골당의 신축완료시까지 이 사건 납골당 건물과 부지를 계속하여 사용·수익할 필요성이 있는 점 등을 고려하여, 피고의 이 사건 납골당 부지에 대한 사용·수익이 종료하였다거나 그 사용·수익에 족한 기간이 경과하였다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 해지통지의 효력을 인정하지 않은 원심을 수긍한 사례).

○(1249면 ‘(3)’ ① 항목 다음에 아래 판례 추가)

제639조 제2항은 당사자들의 합의에 따른 임대차 기간연장의 경우에는 적용되지 않는다(대판 2005. 4. 14. 2004다63293; 임대차계약이 당사자간의 기간연장특약에 의하여 자동적으로 연장되는 경우 그 임대보증금반환채권의 반환을 담보하기 위하여 설정된 연대보증채무는 소멸하지 않는다고 판시한 사례).

○ 1254면 밑에서 10번째 줄 및 11번째 줄 사이에 아래 내용 추가(〔3〕은 〔4〕로 변경)

* 아래 내용은 민법의 전반적인 체계를 이해하는 데 매우 중요한 것으로서, 기본민강 ‘601면 위에서 7째 줄부터 15번째 줄’ 및 ‘603면 5.의 나항’의 내용과 같이 참조할 것

(3) 임차목적물의 소유권자가 변경된 경우 비용상환청구의 상대방

임차인이 비용을 지출한 후 임차목적물의 소유권자가 바뀐 경우 비용상환의무자는 누구인가? 구체적으로 임차인은 신소유자를 상대로 비용상환청구를 할 수 있는지, 만일 할 수 있다면 그 근거는 무엇인지에 관하여 다툼이 있다. 이는 임차권이 대항력을 갖추고 있는지를 기준으로 나누어 살펴보아야 한다.

(가) 대항력 있는 임차권의 경우

만일 임차권이 對抗力 있는 賃借權이라면, 임차인은 자신의 임차권을 신소유자에게 얼마든지 주장할 수 있기 때문에, 신소유자를 상대로 (제203조 제2항이 아닌) 제626조에 기하여 비용의 상환을 구할 수 있다.

(나) 대항력 없는 임차권의 경우

대법원은 대항력 없는 임차권의 임차인이 목적물에 비용을 지출한 후 소유자가 교체된 경우 신소유자를 상대로 제203조에 기하여 비용(유익비)상환을 청구할 수 있는지에 대해, 이를 부정하고 이 경우 임차인은 종전 임대인을 상대로 제626조 제2항에 의해 임대차계약상의 비용(유익비)상환청구만을 할 수 있다고 하였다(대판 2003.7.25. 2001다64752). 대법원은 그 논거로 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용되어야 한다는 점을 들고 있다.

위 2001다64752 판결은 임차인이 목적물에 비용을 지출한 후 소유자가 교체된 경우 비용상환의 의무자가 누구인지(특히 신소유자를 상대로 제203조에 기하여 비용상환을 청구할 수 있는지)에 관하여 대법원의 입장을 밝힌 최초의 판례로서 그 시사하는 바가 매우 크다. 결론적으로 아래 논거에 비추어 볼 때 위 대법원의 입장은 마땅히 지지되어야 한다.

우선, 위 문제는 무엇보다도 제201조 내지 제203조의 성격 내지 적용범위에 관한 논의와 밀접한 관련이 있다. 위 규정들은 소유물반환청구권의 부수규정으로서 “소유자와 점유권원이 없는 점유자 사이에 소유권에 기한 반환청구가 있을 경우”에 한하여 적용되는 것으로서, 단순히 관념적인 물권지배질서의 회복․유지를 목적으로 한다. 이에 비하여 계약에 기한 물건의 반환청구권, 특히 임대차와 같은 계속적인 물건사용관계의 종료로 인하여 발생하는 물건의 반환에 따르는 부수적 이해관계의 조정은 계약법(제626조)이 우선적으로 적용되어야 한다. 왜냐하면 계약법은 계약당사자 사이의 이해관계를 보다 세밀하고 구체적인 사정에 맞게 법적으로 음미한 결과를 나타낸 것이어서, 그에 대하여는 배타적으로 규율한다고 보아야 할 것이기 때문이다(양창수).

다음으로, 임차관계는 “채권적”인 관계이므로 그로 인한 법률관계의 청산을 계약당사자 아닌 자에게 주장할 수 있기 위해서는 별도의 추가적인 요건, 가령 임차권이 대항력을 갖추고 있다거나, 제3자가 당사자의 포괄승계인이거나 하는 사정이 있어야만 한다. 이러한 추가적인 요건이 없음에도 불구하고 제3자에게 임대차관계로 인한 법률관계의 청산을 주장할 수 있다고 한다면, 이는 채권계약이 갖는 특질에도 명백히 어긋난다.

마지막으로, 임차목적물에 비용이 투입된 경우 그 대가는 매매대금 산정시(특히 경매의 경우에는 목적물의 감정평가를 통한 낙찰대금 산정시) 반영되는 것이 통상적이므로, 비용지출로 인한 이익을 신소유자가 향유하고 있다고 보기는 어렵고, 종전 임대인인 매도인에게 그 이익이 귀속한다고 볼 수 있다. 따라서 임차인이 제203조에 기하여 신소유자에게 비용상환을 청구할 수 있다고 하면, 신소유자는 그 이익의 궁극적 귀속주체인 종전 임대인(매도인)을 상대로 재차 구상해야 하는 등 법률관계가 복잡해진다.

○(1291면 「임차권등기명령제도」 항목 마지막에 아래 판례 추가)

주택임대인의 임대차보증금의 반환의무는 임차인의 임차권등기(주임법 제3조의3) 말소의무보다 먼저 이행되어야 할 의무이다(대판 2005. 6. 9. 2005다4529). 대법원은 그 논거로 (ⅰ) 임차권등기는 이미 임대차계약이 종료하였음에도 임대인이 그 보증금을 반환하지 않는 상태에서 경료된다는 점, (ⅱ) 임차권등기는 임차인으로 하여금 기왕의 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능만을 주목적으로 하는 점 등을 들고 있다.

○ 1363면 위에서 9번째 줄에 이어 아래 판례 추가

<수탁보증인이 주채무자로부터 사전구상금을 수령하였으나 주채무자의 면책에 사용하지 아니한 경우 채권자에 대해 부당이득반환의무를 지는지 여부(소극)>

대법원은 수탁보증인이 사전구상권의 행사에 의하여 주채무자로부터 사전구상금을 수령한 경우, 주채무자에 대한 수임인의 지위에서 선량한 관리자의 주의로써 위탁사무인 주채무자의 면책에 사용할 의무가 있으므로 수탁보증인이 주채무자로부터 수령한 사전구상금을 주채무자의 면책에 사용하지 않았다면 주채무자에 대하여 채무불이행책임을 진다고 할 것이지만, 수탁보증인이 주채무자로부터 사전구상금을 수령하였다고 하여 채권자에게 위 금원에 대한 인도청구권이 발생하는 것은 아닐 뿐만 아니라, 수탁보증인이 주채무자로부터 수령한 사전구상금을 주채무자의 면책을 위하여 사용하지 않는다고 하더라도 채권자에 대하여 여전히 보증채무를 부담하고 있는 이상 수탁보증인이 주채무자로부터 수령한 사전구상금을 주채무자의 면책을 위하여 사용하지 않음으로써 채권자에 대하여 부당이득이 된다고 할 수는 없다고 한다(대판 2005.7.14. 2004다6948).

○(1367면 「(아)항」 추가하여 아래 판례 반영)

甲과 乙은 공히 매매계약 당시 이 사건 건물의 양도 전체가 부가가치세 과세대상인 것으로 잘못 알고 있었는데, 이 사건 매매대금의 결정방법이나 그 경위 등에 비추어 볼 때 만약 계약 당시 그 부가가치세 중 일부가 면제되리라는 사정을 알았더라면 甲과 乙 쌍방이 면제될 것으로 예상되는 위 금액은 건물의 공급가액인 매매대금에 포함시켜 매매계약서와 세금계산서를 각 작성하였을 것임을 추인할 수 있는 경우에는 乙이 환급받은 부가가치세 상당액의 금원은 甲과의 관계에서 부당이득에 해당한다고 할 수 없다(대판 2005. 5. 27. 2004다60065).

○(1378면 「(3)-(나)항 6-7번째 줄」의 내용 중 아래 내용을 삭제함; 적시된 판례가 적절하지 않은 내용임)

(ⅱ) 채무자로부터 강제집행을 당할 우려가 있기 때문에 이를 피하려고 변제한 경우(대판 1988.2.9. 87다432, 대판 2003.7.25. 2003다22813, 대판 2004.1.27. 2003다46451),

○(1391면 「過失과 관련된 최신 주요 대법원판례 정리」에 아래 판례 추가)

① 신호기에 의하여 교통정리가 행하여지고 있는 교차로의 전방에 노면표지로서 유턴을 허용하는 안전표지가 설치되어 있으나, 전방의 교차로에 설치된 신호기에는 ‘좌회전신호시 또는 보행신호시 유턴하라’는 등의 별도 표지가 부착되어 있지 아니한 경우 이와 같은 유턴 허용구역에서 유턴하려하는 차량의 운전자는 도로교통법 제16조 제1항의 규정에 따른 통행방법에 따라 보행자나 다른 차마의 정상적인 통행을 방해할 염려가 없을 때에는 유턴할 수 있으며, 반드시 전방의 신호기가 좌회전신호로 바뀐 후에야 유턴하여야 하는 것은 아니다(대판 2005. 6. 10. 2004다29934).

② 위와 같은 교차로에 설치된 신호기의 신호가 적색등화로 바뀐 다음 유턴 허용구역에서 다른 車馬의 정상적인 통행을 방해할 염려가 없음을 확인하고 유턴하는 운전자로서는 특별한 사정이 없는 한 다른 차량들도 교통법규를 준수하고 충돌을 피하기 위하여 적절한 조치를 취할 것으로 믿고 운전하면 충분하고, 맞은 편 반대차선에서 정지신호를 위반하고 교차로를 통과하여 직진하여 오거나 자신의 차량을 들이받을 경우까지 예상하여 그에 따른 사고발생을 미리 방지할 특별한 조치까지 강구할 주의의무는 없다(위 같은 판례).

○ 1412면 밑에서 5번째 줄 아래에 다음 판례 추가

<공동불법행위자의 1인이 동시에 피해자인 경우 구상의무 및 손해배상의무를 판단하기 위한 과실의 의미>

공동불법행위자의 1인이 동시에 피해자이기도 한 경우 다른 공동불법행위자가 당해 불법행위로 인해 손해를 입은 제3자에 대해 손해배상금을 지출한 때에는 그 중 피해자인 공동불법행위자의 부담 부분에 상응하는 금원에 대해 구상금채권을 가질 수 있다. 그런데 그 구상금 채권을 인정하기 위하여는 우선 각 공동불법행위자들의 가해자로서의 과실 내용 및 비율을 정하여야 할 것이고, 한편 불법행위에 있어 손해액을 정함에 참작하는 피해자의 과실, 즉 과실상계에 있어서의 과실은 가해자의 과실과 달리 사회통념이나 신의성실의 원칙에 따라 공동생활에 있어 요구되는 약한 의미의 부주의를 가리키는 것이므로, 그러한 과실 내용 및 비율을 그대로 공동불법행위자로서의 과실 내용 및 비율로 삼을 수는 없다(대판 2005.7.8. 2005다8125; 차량 운전자가 도로관리자를 상대로 제기한 손해배상소송에서 차량 운전자에 대한 과실상계를 위한 책임 비율을, 차량 운전자와 도로관리자를 공동불법행위자로 하여 차량 탑승자가 제기한 손해배상소송에 의하여 도로관리자가 지급한 손해배상금 중 차량 운전자에게 구상할 수 있는 금액을 정하기 위한 책임 비율로 그대로 적용할 수 없다고 본 사례).

○ (1420면 ‘8)’ 항목에 아래 판례 추가)

한편 자동차의 소유자로부터 수리를 의뢰받은 수리업자가 자동차 소유자의 의사를 확인하지 않고 다시 다른 수리업자에게 수리를 의뢰하여, 다른 수리업자가 자동차를 운전하여 자신의 작업장으로 돌아가던 중 교통사고를 일으킨 경우에는 원래의 수리업자도 다른 수리업자와 공동으로 위 자동차의 운행지배와 운행이익을 가지고 있는 것으로 본다(대판 2005. 4. 14. 2004다68175).

○(1440면 「다의 (1)항」에 아래 판례 추가)

불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심 법원이 제반 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있고 가해자가 피해자에게 위자료의 일부로서 금원을 지급한 경우 법원은 위자료 액수를 산정함에 있어서 이러한 사정을 참작할 수 있다. 이러한 법리는 민법 제760조에 따라 각자가 손해액 전부에 대한 책임을 부담하는 공동불법행위자 중 1인이 피해자에게 위자료를 지급한 경우에도 마찬가지이다(대판 2005. 6. 23. 2004다66001).

【가족법】

○ (1491면 맨 위의 판례에 아래 판례 추가)

이러한 입장은 최근에도 그대로 유지되고 있는데, 대법원은 간통한 婦女 및 相姦者가 婦女의 子女에 대해 불법행위 책임을 지는지에 관하여 판단하면서, 간통행위를 한 부녀 자체가 그 자녀에 대하여 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없고, 또한 상간자 역시 害意를 가지고 부녀의 그 자녀에 대한 양육이나 보호 내지 교양을 적극적으로 저지하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 자녀에 대한 관계에서 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없다고 하였다(대판 2005. 5. 13. 2004다1899).

○ (1541면 바.항에 ‘③’으로 추가)

③ 결혼 후 혼인신고를 하지 않아 사실혼 상태를 유지하다가 혼인생활이 양 당사자의 불화로 인해 6개월만에 파탄에 이른 경우 타방 배우자의 부모로부터 받은 전세자금을 반환해야 하는지가 문제된 사안에서 대법원은 위 전세자금은 ‘상당한 기간 내에 법률상 혼인이 불성립할 것을 해제조건으로 하는 증여’임을 이유로 전세자금 전액을 반환해야 한다고 판시한 예가 있다(대판 2005. 5. 27. 2004다50303; 전세자금 반액만을 반환해야 한다는 원심을 파기한 사례). 위에서 말하는 「상당한 기간」의 여부는 혼인의 발단 및 경위, 부부공동체의 형태, 공동생활의 기간 및 상황, 자녀의 유무, 부부로서의 대외적 관계 등 여러 가지 사정을 종합해 판단해야 한다고 한다.

○ 1541면 마.항의 내용을 아래와 같이 추가함

마. 자의 양육문제

「사실혼 해소 후의 子의 양육문제」에 대하여 개정(2005. 3. 2.)전 민법에는 아무런 규정을 두고 있지 않았다. 이에 대해 학설은 일반적으로 이혼과 자의 양육책임에 관한 제837조를 유추적용하고자 하나(김주수, 친족‧상속법[제5전정판], 233면; 이경희, 가족법, 126면),  대법원은 양육자 지정은 이혼당사자의 신청에 의하거나 혼인의 무효 또는 취소의 판결을 하는 경우에 그 당사자의 신청에 의해 할 수 있을 뿐이므로, 사실혼관계나 일시적인 정교관계로 인하여 출생한 자에 대하여 확대해석해서는 안 된다는 입장을 취하고 있었다(대판 1979.5.8. 79므3).

그러나 개정민법(2005. 3. 2.)에서 제864조의2를 신설하여 이혼시 「자의 양육문제」에 관한 규정(제837조) 및 「면접교섭권」에 관한 규정(제837조의2)은 혼인외의 자가 인지된 경우에 준용하도록 하고 있으므로, 위 문제는 더 이상 논란의 여지가 없게 되었다(1560면 참조).

○(1732면 「나.의 (1)항 ①」의 내용 중 일부를 아래와 같이 수정․보충함)

<수정 전 내용>---만일 사실의 오인 또는 법률의 무지로 상속인이 실제로 상속개시사실(상속인이 된 사실)을 알지 못하고 있었다면 고려기간은 진행되지 아니한다(대결 1988. 8. 25. 88스10).

<수정 후 내용>

---만일 사실의 오인 또는 법률의 무지로 상속인이 실제로 상속개시사실(상속인이 된 사실)을 알지 못하고 있었더라도 고려기간은 진행된다는 것이 대법원의 입장이다(대결 1988.8.25. 88스10). 다만 피상속인의 사망으로 인하여 상속이 개시되고 상속의 순위나 자격을 인식함에 별다른 어려움이 없는 통상적인 상속의 경우에는 상속인이 상속개시의 원인사실을 앎으로써 그가 상속인이 된 사실까지도 알았다고 보는 것이 합리적이나, 종국적으로 상속인이 누구인지를 가리는 과정에 사실상 또는 법률상의 어려운 문제가 있어 상속개시의 원인사실을 아는 것만으로는 바로 자신의 상속인이 된 사실까지 알기 어려운 특별한 사정이 존재하는 경우도 있을 수 있다. 대법원은 이러한 경우 법원으로서는 “상속개시 있음을 안 날”을 확정함에 있어 상속개시의 원인사실 뿐 아니라 더 나아가 그로써 자신의 상속인이 된 사실을 안 날이 언제인지까지도 심리․규명하여야 한다고 한다(대판 2005.7.22. 2003다43681).

위 2003다43681 판결은 ‘선순위 상속인으로서 피상속인의 처와 자녀들이 모두 적법하게 상속을 포기한 경우에는 피상속인의 孫 등 그 다음의 상속순위에 있는 사람이 상속인이 되는 것이나, 이러한 법리는 상속의 순위에 관한 민법 제1000조 제1항 제1호와 상속포기의 효과에 관한 민법 제1042조 내지 제1044조의 규정들을 모두 종합적으로 해석함으로써 비로소 도출되는 것이지 이에 관한 명시적 규정이 존재하는 것은 아니어서 일반인의 입장에서 피상속인의 처와 자녀가 상속을 포기한 경우 피상속인의 손자녀가 이로써 자신들이 상속인이 되었다는 사실까지 안다는 것은 오히려 이례에 속하므로, 이와 같은 과정에 의해 피고들이 상속인이 된 이 사건에 있어서는 상속인이 상속개시의 원인사실을 아는 것만으로 자신이 상속인이 된 사실을 알기 어려운 특별한 사정이 있다고 하였다.

○ 1741면 밑에서 11번째 줄 내용에 이어 다음 판례 추가

만일 상속인이 1998. 5. 27. 이후 상속개시 있음을 알게 되었음에도 개정 민법 시행 이후에야 중대한 과실 없이 상속채무 초과 사실을 알게 된 경우에는 개정 민법 제1019조 제3항의 규정에 따라 “상속채무가 상속재산을 초과한 사실을 안 날부터” 3개월 내에 한정승인을 할 수 있다(대판 2005.4.14. 2004다56912).

○(1800면 「(2)의 (가)항」에 아래 판례 추가)

유류분액을 산정함에 있어 그 상대방이 증여받은 재산의 시가는 「상속개시 당시」를 기준으로 산정하여야 할 것이고(대판 1996. 2. 9. 95다17885), 현물반환이 불가능하여 가액반환을 명하는 경우 그 가액은 「사실심변론종결시」를 기준으로 산정하여야 한다(대판 2005. 6. 23. 2004다51887).

○ (1810면 「5의가. (1) 항목」에 아래 판례 추가)

유류분 반환에 있어서 반환의무자는 통상적으로 증여 또는 유증대상 재산 그 자체를 반환하면 될 것이나 위 원물반환이 불가능한 경우에는 그 가액상당액을 반환할 수밖에 없다(대판 2005. 6. 23. 2004다51887).

출처 : 법무사정보cafe

글쓴이 : 광일거사 원글보기

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