2005년 분야별 중요판례분석 - 형사

[2006-02-22]

[2005년 분야별 중요판례분석] 1.형사

백형구 변호사 (서울, 법학박사)

 

Ⅰ. 형사판례의 정의

2005년에 나온 형사판례(형법ㆍ형사소송법에 관한 대법원판례)를 소개하면서 간단한 평석을 붙였다. 평석에는 대법원판례를 지지하는 평석도 있고 대법원판례에 대한 비판적 평석도 있다.

Ⅱ. 형사소송법 판례

1. 함정수사와 공소기각판결

⑴ 사실관계

피고인은 중국에서 마약류인 메스암페타민을 수입하였다는 범죄사실로 공소제기 되었으며 원심법원은 범의유발형 함정수사의 결과 공소제기되어 그 공소제기는 위법 무효라는 이유로 공소기각의 판결을 선고하였다. 검사가 상고를 제기한 후 상고이유서에서 피고인의 범죄행위는 수사기관의 함정수사에 의해서 행하여진 것이 아니라고 주장하였으나 대법원은 검사의 상고이유를 배척하고 검사의 상고를 기각하면서 다음과 같이 판시하고 있다.

⑵ 판례요지

본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 볼 것이므로… 법원은 형사소송법 제327조 제2호의 규정에 의하여 공소기각의 판결을 선고하여야 한다(대법원판결-이하 대판이라 약칭함-2005.10.28. 2005도1247, 상고기각). 즉 범의유발형의 함정수사는 위법하며 범의유발형 함정수사의 결과 공소가 제기된 경우에는 그 공소사실이 유죄로 인정되는 경우에도 공소제기가 위법, 무효라는 이유로 형사소송법 제327조 제2호에 의해서 공소기각의 판결을 선고하여야 한다는 것이 대법원판례의 요지이다.

⑶ 판례평석

범의유발형의 함정수사는 위법하다는 것이 통설, 판례의 견해이다. 범의유발형의 함정수사는 적정절차의 법리에 위배되고 수사의 상당성에 반하는 수사방법이므로 통설, 판례가 타당하다. 범의유발형 함정수사의 결과 공소제기되고 공소사실이 유죄로 인정되는 경우에 법원은 어떠한 판결을 하여야 할 것인가에 관해서는 공소기각판결설(백형구, 이상돈, 송광섭, 차용석, 진계호, 임동규, 정웅석), 면소판결설(김기두), 무죄판결설(신동운, 신양균), 유죄판결설(이재상)이 대립되고 있는데 공소기각판결설이 다수설이며 타당하다. 따라서 공소기각판결설을 취한 대법원판례는 타당하다고 본다.

2. 포괄일죄와 공소사실의 특정정도

⑴ 판례요지

포괄일죄(업무상횡령죄의 연속범)에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기(終期), 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이라고 할 것이다(대판 2005.1.14. 2004도6646, 상고기각).

⑵ 판례평석

이는 종전의 대법원판례와 동일한 견해이며 이 대법원판례를 지지하는 학자들이 있으나(이재상, 신동운, 진계호, 임동규, 신양균, 정웅석) 연속범, 상습범과 같은 포괄일죄는 실질적으로 수죄라는 점, 포괄일죄를 구성하는 개개의 범죄행위가 특정되어 있지 아니하면 피고인의 방어권행사가 극히 곤란해진다는 점 등을 고려할 때 연속범, 상습범을 구성하는 개개의 범죄행위를 특정함을 요한다는 학설(백형구)이 타당하다고 본다. 따라서 포괄일죄에 있어 공소사실의 특정정도에 관한 대법원판례는 타당하다고 할 수 없다.

3. 공소사실의 동일성의 판단기준

⑴ 판례요지

공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하면서 규범적 요소 또한 아울러 고려하여 판단하여야 한다(대판 2005.1.13. 2004도6390, 파기환송).

⑵ 판례평석

이는 공소사실의 동일성의 판단기준에 관하여 기본적 사실동일설을 취한 대법원판례로서 종전의 대법원판례와 동일한 견해이다. 공소사실의 동일성을 판단하는 기준에 관해서는 우리나라에서 기본적 사실동일설(이재상, 신동운, 송광섭, 진계호, 신양균, 정웅석), 구성요건공통설(김기두, 정영석, 권오병), 소인공통설(강구진, 차용석), 범죄행위동일설(백형구) 등이 대립되고 있다. 소인공통설은 소인의 주요부분이 공통된 경우에는 공소사실의 동일성을 인정하여야 한다는 견해이며 범죄행위동일설은 구성요건적 평가 이전의 역사적?사회적 행위로서의 범죄행위의 동일 여부를 기준으로 공소사실의 동일성 여부를 판단하여야 한다는 학설이다. 범죄행위동일설에서의 범죄는 헌법 제13조 제1항의 범죄와 같은 의미이다. 기본적 사실동일설에 의하면 절도죄의 공소사실과 장물보관죄의 공소사실 사이에 공소사실의 동일성을 부정하는 불합리한 결론에 도달한다는 점, 현행 형사소송법은 소인제도(訴因制度)를 채택하고 있지 않다는 점, 헌법 제13조 제1항의 범죄는 구성요건에 해당하는 범죄를 의미하는 것이 아니고 구성요건적 평가 이전의 사회적 행위로서의 범죄행위를 의미한다는 점 등을 고려할 때 범죄행위동일설이 이론적으로 가장 합리적이라고 본다.

4. 거짓말탐지기 검사결과의 증거능력

⑴ 판례요지

거짓말탐지기의 검사결과에 대하여 사실적 관련성을 가진 증거로서 증거능력을 인정할 수 있으려면 첫째로 거짓말을 하면 반드시 일정한 심리상태의 변동이 일어나고 둘째로 그 심리상태의 변동은 반드시 일정한 생리적 반응을 일으키며 셋째로 그 생리적 반응에 의하여 피검사자의 말이 거짓인지 아닌지가 정확히 판정될 수 있다는 세 가지 전제요건이 충족되어야 할 것이며 특히 마지막 생리적 반응에 대한 거짓 여부 판정은 거짓말탐지기가 검사에 동의한 피검사자의 생리적 반응을 정확히 측정할 수 있는 장치이어야 하고 질문사항의 작성과 검사의 기술 및 방법이 합리적이어야 하며 검사자가 탐지기의 측정내용을 객관성 있고 정확하게 판독할 능력을 갖춘 경우라야만 그 정확성을 확보할 수 있는 것이므로 이상과 같은 여러 가지 요건이 충족되지 않는 한 거짓말탐지기 검사결과에 대하여 형사소송법상 증거능력을 부여할 수는 없다(대판 2005.5.26. 2005도130, 파기환송).

⑵ 판례평석

이는 종전의 대법원판례와 동일한 견해로서 타당하다. 거짓말탐지기의 검사결과는 과학적 정확성을 인정할 수 없기 때문이다.

5. 검찰조서에 있어 성립의 진정

⑴ 판례요지

검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 형식적 진정성립 뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한하여 비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있다(2005.1.14. 2004도6646, 상고기각).

⑵ 판례평석

2004년 12월 16일의 대법원판례(전원합의체판결)와 동일한 견해이나 검사가 작성한 피의자 신문조서나 참고인진술조서의 경우 원진술자가 공판기일에 그 조서의 실질적 성립의 진정(진술과 조서기재의 일치)을 부인하는 경우에도 조서작성자의 증언, 피의자신문?참고인조사의 전 과정을 녹화한 비디오테이프 등에 의해서 그 조서의 실질적 성립의 진정이 인정되는 경우에는 그 조서는 실질적 성립의 진정이 인정되는 경우에 해당한다고 해석하여야 한다(백형구 판례연구「검찰조서에 있어 성립의 진정」(2005년 3월 14일자 15면)). 현재 국회에 제출된 형사소송법 개정법률안 중 형사소송법 제312조 제1항 내지 제3항도 동일한 내용을 규정하고 있다.

6. 성립의 진정에 관한 진술번복

⑴ 판례요지

피고인, 공동피고인이나 그 변호인들이 검사 작성의 피고인, 공동피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 이를 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우 그 조서의 증거능력이 언제나 없다고 할 수는 없고 법원이 그 조서의 기재내용, 형식 등과 피고인, 공동피고인의 법정에서의 범행에 관련한 진술 등 제반사정에 비추어 성립의 진정과 임의성을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 성립의 진정을 인정하고 그 임의성에 관하여 심증을 얻은 때에는 그 피의자신문조서는 증거능력이 인정된다(대판 2005.8.19. 2005도3045, 상고기각).

⑵ 판례평석

이는 종전의 대법원판례(대판 1997.12.13. 97도2368 ; 대판 2004.10.15. 2003도3472)와 동일한 견해로서 타당하다.

7. 탄핵증거의 자격과 증거조사

⑴ 판례요지

검사가 유죄의 자료로 제출한 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있으며 또한 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없음은 형사소송법 제318조의 2의 규정에 따라 명백하나 법정에서 이에 대한 탄핵증거로서의 증거조사는 필요한 것이다(대판 2005.8.19. 2005도2617, 상고기각).

⑵ 판례평석

이는 종전의 대법원판례(대판1998.2.27. 97도1770)와 동일한 견해이나 피고인이 내용을 부인하여 증거능력이 없는 사법경찰리 작성의 피의자신문조서가 피고인의 법정에서의 진술(부인진술)의 증명력을 탄핵하는 증거로 허용된다는 대법원판례는 타당하다고 할 수 없다. 피고인의 공판기일에서의 진술은 탄핵증거에 의한 탄핵의 대상으로 되지 않기 때문이다(백형구 알기 쉬운 형사소송법 제3판 2005년 325면). 증거능력이 없는 수사상 자백(경찰자백, 검찰자백)으로 피고인의 공판기일에서의 부인진술의 증명력을 탄핵하는 것을 허용한다는 것은 불합리하다. 탄핵증거의 조사방식에 관해서는 정식의 증거조사방식을 요하지 아니하나 공판정에서의 증거조사를 요한다는 견해가 통설이다.

8. 증인신문절차의 위법과 증언의 증거능력

⑴ 판례요지

증인신문절차의 공개금지결정이 위법한 경우에 비공개리에 행한 증인신문절차에 의한 증언은 증거능력이 없다(대판 2005.10.28. 2005도5854, 상고기각).

⑵ 판례평석

공판기일의 증인신문에 관한 공개금지결정이 위법한 경우 그 위법은 중대한 위법에 해당하므로 그 증인신문절차에 의한 증언은 위법수집증거의 배제법칙에 의하여 증거능력을 부정하여야 한다.

9. 면소판결에 대한 피고인의 상소

⑴ 판례요지

공소시효의 완성을 이유로 한 면소판결에 대해서 실체판결을 구하는 피고인의 상소는 허용되지 아니한다(대판 2005.9.29. 2005도4738, 일부파기환송).

⑵ 판례평석

면소판결에 대해서 무죄판결을 구하는 피고인의 상소는 허용되지 아니한다는 것이 통설, 판례이다. 피고사건에 대하여 면소판결의 사유(형소법 326조 제1호 내지 제4호의 사유)가 있는 경우에는 상소심에서 면소판결이 허용되지 아니하므로 통설, 판례가 타당하다.

10. 비상상고의 이유

⑴ 사실관계

검사는 피고인을 2003.7.21. 사기죄로 불구속기소하였으며 법원은 피고인의 소재를 확인할 수 없다는 이유로 소송촉진등에관한특례법 제23조에 의하여 공시송달로 공판을 진행하여 2004.10.5. 피고인이 불출석한 상태에서 피고인에 대하여 징역 10월을 선고하였고 위 판결은 확정되었다. 위 판결이 확정된 후 피고인이 원판결의 선고 전인 2004.8.4. 사망한 사실이 판명되자 검찰총장은 확정판결의 법령위반을 이유로 대법원에 비상상고를 신청하였다.

⑵ 판례요지

법원이 원판결의 선고 전에 피고인이 이미 사망한 사실을 알지 못하여 공소기각의 결정을 하지 않고 실체판결에 나아감으로써 법령위반의 결과를 초래하였다고 하더라도 이는 형사소송법 제441조에 정한 ‘그 심판이 법령에 위반한 것’에 해당한다고 볼 수 없다(대판 2005.3.11. 2004오2, 비상상고기각).

⑶ 판례평석

대법원판례는 사실오인으로 인한 법령위반은 비상상고의 이유에 해당하지 아니한다는 점을 논거로 내세우고 있으나 소송법적 사실의 오인으로 인한 법령위반은 비상상고의 이유에 해당한다는 점(절충설의 입장), 피고인의 생사(生死)에 관한 사실의 오인은 소송법적 사실의 오인에 해당한다는 점, 당연무효의 판결도 비상상고의 대상으로 된다는 점(통설) 등을 고려할 때 법원이 피고인의 사망사실을 알지 못하고 유죄?무죄의 실체판결을 한 경우는 비상상고의 이유에 해당한다고 해석하여야 한다. 판결의 내용이 형사소송법 제328조 제1항 제2호를 위반하였기 때문이다. 따라서 대법원은 확정된 원판결(실체판결)을 파기하여야 한다.

Ⅲ. 형법판례

1. 허무인명의, 사자명의의 사문서위조

⑴ 사실관계

검사는 피고인이 중국 중의사 및 침구사 시험에 응시할 사람을 모집한 후 그들을 중국에 데려가 응시원서의 제출을 대행하면서 응시생의 임상경력증명서가 필요하게 되자 임상경력증명서양식에 응시생의 이름과 생년월일 및 학습기간 등을 기재한 다음 의원 직인란에 강남한의원이라고 기재하고 의원상급자(원장)의 성명을 생각나는 대로 임의로 기재한 후 그 옆에 임의로 새긴 강남한의원의 직인을 날인하여 강남한의원 명의의 임상경력증명서를 위조하여 이를 제출하였다는 공소사실과 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄의 죄명으로 피고인을 공소제기하였으며 그 임상경력증명서에 기재된 강남한의원은 실재하지 아니한 한의원으로 밝혀졌다. 원심법원(서울지방법원 형사항소부)이 위 공소사실을 유죄로 인정하자 피고인이 상고를 제기한 후 상고이유서에서 허무인명의의 사문서를 위조한 경우는 사문서위조죄가 성립하지 아니한다고 주장하였다. 대법원은 전원합의체판결에 의해서 피고인의 상고이유를 배척하고 피고인의 상고를 기각하면서 다음과 같이 판시하고 있다.

⑵ 판례요지

문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 보아야 할 것이다(대판 2005.2.24., 2002도18, 상고기각). 이 전원합의체판결에 의해서 타인명의의 사문서를 위조한 경우에도 그 명의인이 허무인이거나 그 사문서의 작성일자 전에 사망한 경우에는 사문서위조죄가 성립하지 아니한다는 종전의 대법원판례는 변경되었다.

⑶ 판례평석

허무인명의로 작성된 사문서라 할지라도 일반인이 진정한 문서라고 오신할 정도이면 사문서위조죄가 성립한다고 해석하여야 하며(통설) 사문서의 작성일자가 사망 후의 일자인 경우에도 명의인이 생존 중에 작성하였다고 오신할 정도인 경우에는 사문서위조죄가 성립한다고 해석하여야 한다(통설). 따라서 사문서위조죄가 성립한다는 견해를 취한 대법원판례(전원합의체판결)는 타당하다고 본다.

2. 위조사문서행사죄의 상대방

⑴ 판례요지

위조사문서를 그 사문서의 명의인에게 행사한 경우에도 위조사문서행사죄가 성립한다(대판 2005.1.28. 2004도4663, 파기환송).

⑵ 판례평석

위조사문서행사죄는 위조된 사문서를 상대방으로 하여금 인식할 수 있는 상태에 둔 때에 기수로 되므로(통설) 대법원판례가 타당하다고 본다.

3. 사업자등록증의 불실기재

⑴ 판례요지

형법 제228조 제2항의 등록증은 공무원이 작성한 모든 등록증을 말하는 것이 아니라 일정한 자격이나 요건을 갖춘 자에게 그 자격이나 요건에 상응한 활동을 할 수 있는 권능 등을 인정하기 위하여 공무원이 작성한 증서를 말한다고 할 것이며… 사업자등록증은 단순한 사업사실의 등록을 증명하는 증서에 불과하고 그에 의하여 사업을 할 수 있는 자격이나 요건을 갖추었음을 인정하는 것은 아니라고 할 것이어서 형법 제228조 제2항의 등록증에 해당하지 아니한다. 따라서 공무원에 대하여 허위신고를 하여 사업자등록증에 불실의 사실을 기재하게 한 경우에도 등록증불실기재죄가 성립하지 아니한다(대판 2005.7.15. 2003도6934, 상고기각).

⑵ 판례평석

형법 제228조 제2항이 불실기재죄의 객체를 면허증, 허가증, 등록증, 여권으로 제한하는 취지에 비추어 대법원판례가 타당하다고 본다.

4. 사서명위조죄의 성립

⑴ 사실관계

피고인은 음주운전 및 무면허운전을 한 죄로 경찰서에서 조사를 받으면서 조카인 B로 행세하여 피의자신문시 B의 성명 등을 진술하고 피의자신문조서의 말미에 B의 이름을 기재하였는데 피고인이 그 이름 옆에 무인을 하기 전에 지문조회에 의해서 피고인이 B가 아닌 사실이 밝혀졌다. 검사는 피고인을 사서명위조죄 및 위조사서명행사죄 등으로 공소를 제기하였으며 원심은 피의자신문조서가 완성되지 아니하였다는 이유로 위 각 공소사실에 대하여 무죄판결을 선고하였다. 검사는 위 무죄판결에 대해서 상고를 제기한 후 상고이유서에서 사서명위조죄와 위조사서명행사죄가 성립한다고 주장하였으며 대법원은 검사의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하면서 다음과 같이 판시하고 있다.

⑵ 판례요지

피고인이 피의자신문조서에 조카인 B의 이름을 기재한 경우에는 그 기재와 동시에 사서명위조죄가 성립한다(대판 2005.12.23. 2005도4478).

⑶ 판례평석

서명위조죄는 권한 없이 타인명의로 서명을 한 때에 기수로 되므로 대법원판례는 타당하다고 본다.

5. 자살용 독극물의 판매광고와 자살방조죄

⑴ 판례요지

형법 제252조 제2항의 자살방조죄가 성립하기 위해서는 그 방조 상대방의 구체적인 자살의 실행을 원조하여 이를 용이하게 하는 행위의 존재 및 그 점에 대한 행위자의 인식이 요구된다 할 것인데 피고인이 인터넷 사이트 내 자살관련 카페 게시판에 청산염 등 자살용 유독물의 판매광고를 하였다 할지라도 그 판매광고행위가 단지 금원편취 목적의 사기행각의 일환으로 이루어졌고 변사자들이 다른 경로로 입수한 청산염을 이용하여 자살을 한 경우에는 그 판매광고행위는 자살방조죄의 자살방조에 해당하지 아니한다(대판 2005.6.10. 2005도1373, 상고기각).

⑵ 판례평석

피고인이 인터넷 사이트 내 자살관련 카페 게시판에 청산염 등 자살용 유독물의 판매광고를 한 행위만으로 변사자들의 자살을 방조하였다고 인정할 수 없으므로 대법원판례는 타당하다고 본다.

6. 낙태시술 후 태아의 살해행위

⑴ 판례요지

산부인과 의사인 피고인이 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미숙아의 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 한 경우에는 미숙아를 살해하려는 범의가 인정된다(대판 2008.4.15. 2003도1780, 파기환송).

⑵ 판례평석

태아를 자연분만기 이전에 인위적으로 모체 밖으로 배출시킨 후 살아있는 태아를 살해한 경우에 어떤 죄가 성립하는가에 관해서는 ①낙태죄와 영아살해죄(또는 살인죄)의 경합범이 성립한다는 견해(유기천, 정영석, 정성근 등 다수설) ②낙태미수와 살인죄의 상상적 경합이 되나 낙태미수를 처벌하지 아니하므로 살인죄만 성립한다는 견해(이재상) ③낙태죄만 성립하며 영아살해죄(또는 살인죄)는 성립하지 아니한다는 견해(백형구) 등이 대립되고 있다. 자연분만기 이전에 인위적으로 모체 외로 배출된 태아가 살아있는 경우에도 영아가 아니고 태아이므로 낙태죄만 성립한다는 견해(제3설)가 타당하다고 본다. 따라서 제1설을 취한 대법원판례는 타당하다고 할 수 없다.

7. 무고죄에 있어 피무고자의 승낙

⑴ 판례요지

무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하고 다만 개인의 부당하게 처벌 또는 징계 받지 아니할 이익을 부수적으로 보호하는 죄이므로 설사 무고에 있어서 피무고자의 승낙이 있었다고 하더라도 무고죄의 성립에는 영향을 미치지 아니한다(대판 2005.9.30. 2005도2712, 파기환송).

⑵ 판례평석

무고죄에 있어 피무고자의 승낙은 위법성조각사유가 아니므로 대법원판례는 타당하다고 본다.

8. 변호사의 부정행위와 위계에 의한 공무집행방해죄

⑴ 판례요지

형사사건의 변호인으로 선임되지 아니한 변호사가 구치소에 수감된 수용자를 접견하면서 교도관 몰래 수용자로 하여금 휴대전화와 증권거래용 단말기를 이용하게 한 행위는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다(대판2005.8.25. 2005도1731, 상고기각).

⑵ 판례평석

변호사가 수용자와의 접견시에 교도관리를 속이는 행위에 의해서 교도관리의 공무집행을 방해하였으므로 대법원판례는 타당하다고 본다.